sexta-feira, 8 de janeiro de 2016

O ADMINISTRADOR E O ADMINISTRADO


O abuso de poder do Poder emanado
A REGRA

Os poderes da Administração têm natureza instrumental, isto é, surgem como instrumentos conferidos pelo ordenamento jurídico à Administração para preservar interesses da coletividade. O uso desses poderes é um dever-poder, pois é por meio deles que se irá alcançar a preservação dos interesses da coletividade. (webjur.com.br)

Para que o interesse da coletividade não seja inflamado, coibido ou restrito pelo administrador (administração pública) ou pelo administrado (empresa privada) é que tem as espécies de poderes tais como:

  • Poder Vinculado e Discricionário
  • Poder Hierárquico
  • Poder Normativo ou regulamentar
  • Poder Disciplinar
  • Poder de Polícia
Mas há que considerar que haja limites para ação destes poderes pela administração pública para que não viole direitos alheios e contratuais ou de credenciados ou de outorgados e até mesmo de administrados. Os limites são:

·         Preservação do interesse público: O administrador só poderá usá-los para preservar os interesses públicos. Se ultrapassar os limites haverá abuso de poder e desvio de finalidade, que são espécies de ilegalidade.

·         Princípio da legalidade: O administrador só poderá usar os poderes estabelecidos em lei. Se usar outros será ilegal, pois há uma subsunção do administrador à lei.

·         Forma federativa do Estado: O administrador no uso desses poderes não poderá invadir o campo de atuação de outra pessoa que integre a Administração, assim tem que respeitar a federação. Se invadir, será ilegal.

Por conta disso, há que considerar que haja o controle sobre a administração para que este uso do poder não seja demasiado, fora de uma dosimetria.

A dosimetria (cálculo) da pena é o momento em que o Estado – detentor do direito de punir (jus puniendi) – através do Poder Judiciário, comina ao indivíduo que delinque a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido.
A dosimetria atende ao sistema trifásico estabelecido no artigo 68 do Código Penal, ou seja, atendendo a três fases:

  1. Fixação da Pena Base;
  2. Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;
  3. Análise das causas de diminuição e de aumento;
Veja que quando a Administração pública ultrapassar aqueles limites, estará sujeita a um controle, que pode ser feito pela própria Administração e/ou pelo Judiciário (súmula 473 do STF).

A administração pode anular seus próprios atos quando houver abuso de poder e desvio de finalidade, em decorrência da autotutela. Já o Poder Judiciário pode anular os atos administrativos através de um controle de legalidade.

Há neste caso, a responsabilidade do agente público ou do órgão público se constatada irregularidade ou alguma ilegalidade ou abuso de poder. Sabedor ou não. Omisso ou ativo.

O FATO

No estado do espirito Santo, houve uma situação meio que interessante e controversa. Controversa no uso de poder do órgão (administrador – Detran/ES) que puniu o administrado (CFC). Vejamos:

Um senhor, foi até uma clínica médica credenciada pelo Detran/ES na Cidade de Guarapari para abertura de procedimentos para atualização de sua CNH.

Da clínica, ele procura um Centro de Formação de Condutores para realização do Curso de Atualização. Onde apresenta uma identidade (sem o número de CPF inscrito na Cédula) e o DUA para pagar. Lembrando que quando abre o processo de atualização, automaticamente no DUA tem o número de CPF do então candidato a atualização e o diretor do CFC analisa a foto do candidato a atualização junto com o nome dele no DUA e o número de CPF e faz a matricula.

O senhor faz as aulas e é lançado as presenças. Até aí nada de interessante.
Só que a história começa a tomar um novo rumo.

Em uma outra cidade, no mesmo Estado, em Munis Freire, um outro cidadão procura uma clínica para atualizar a sua habilitação e lá fica sabendo que a CNH dele foi renovada na cidade de Guarapari.

Bom, este cidadão de Muniz Freire vai até uma delegacia e faz uma denúncia. Onde houve a abertura de um inquérito investigativo.

Pois bem, nisto tudo, ocorreu o processo penal e administrativo onde houve a defesa do CFC, da clínica, CNH do primeiro cidadão foi suspensa (bloqueada) do segundo também até que veio a decisão contra os administrados (clínica e CFC).

Lembrando que o administrador (Detran/ES) não tem normas para procedimentos relacionado a atualização de CNH somente à Primeira habilitação em relação ao CFC, já para a clínica há normas relacionadas a atualização de CNH.

A DEMANDA
(Nomes, números de processo, etc. serão alterados ou suprimidos.)

O Centro de Formação de Condutores – CFC foi notificado a respeito do Processo 06660 em relação ao curso de Atualização ofertado e ministrado por esta entidade credenciada junto a esta Autarquia estadual de trânsito – Detran/ES. E com este documento legal expor minha defesa quanto ao ocorrido e a conduta do CFC junto ao procedimento legal e compatível com suas responsabilidades em relação ao procedimento.

Conforme já anexado ao processo 06660 (anexo) o Senhor FULANO INOCÊNCIO, se apresentou ao CFC Guarapari, munido de CÉDULA DE IDENTIDADE (anexo) mais o DUA (documento emitido pela clínica credenciada junto ao Detran/ES) para realizar o curso de ATUALIZAÇAO DA CNH.

Haja vista que a entidade responsável pela abertura do processo junto ao Sistema Integrado Trânsito para o procedimento de RENOVAÇÃO não é de competência e nem de responsabilidade da Autoescola – CFC  e sim unicamente da clínica credenciada.

Contudo, a Autoescola somente ministra o curso de ATUALIZAÇÃO conforme as regras estabelecidas na Resoluções do Contran 168/04 e 285/08. E como o fato ocorrido não se enquadra no que tange à PRIMEIRA HABILITAÇÃO e se assim fora, a responsabilidade pela abertura do processo seria da autoescola e a responsável pelos dados gerados no Sistema SIT. Conforme a IS 014/14 - artigo 70 incisos IX e XXXII do Detran/ES. Sem embargo, não houve a conduta infratora dessa entidade, tipificada no artigo 76 - inciso XV da IS 014/14 do Detran/ES em relação aos procedimentostomado - in verbis:

XV. Negligenciar na fiscalização e no controle das atividades do Diretor de Ensino, dos instrutores teóricos e práticos, bem como nos serviços técnicos e administrativos de sua responsabilidade;

Todo procedimento para atualização e conferencia dos dados relacionados a matricula do senhor FULANO INOCÊNCIO foram vistos e conferidos na presença do mesmo e ao lançar o CPF no Sistema, (com processo já aberto pela clínica) nos mostra O NOME – do senhor FULANO INOCÊNCIO. Haja vista que não mostra nenhuma fotografia (época do curso realizado, pois não havia a biometria, e se assim houvesse, rapidamente o instrutor ou diretor constataria se tratar de outra pessoa e rapidamente comunicaria o fato ao departamento ou órgão responsável.

Portanto, o que foi constatado no processo 666 e que está tipificado no artigo 70 da IS 014/14 do Detran/ES está relacionado à PRIMEIRA HABILITAÇÃO, nada relacionado a ATUALIZAÇÂO de CNH e sua abertura se dá pela clínica e toda documentação fica em poder da clínica, portanto, é incabível a aplicação do artigo 70 neste caso especifico.
Haja vista que esta credenciada cumpriu todo os tramites legais relacionados ao artigo 70 da IS 014/14 do Detran/ES no que cabe a suas responsabilidades em relação ao curso de ATUALIZAÇÃO. Já que foi conferido, na presença do senhor FULANO INOCÊNCIO trouxe A DOCUMENTOÇÃO (ID e CPF impresso no DUA em nome de FULANO INOCÊNCIO e a frequência no curso de ATUALIZAÇÃO  em 15 horas aula provado na pauta de presença assinado pelo senhor FULANO INOCÊNCIO.

Art. 70. São obrigações dos Centros de Formação de Condutores:

III. Assumir inteira responsabilidade pelas obrigações decorrentes da execução de suas atividades e das normas emitidas pelo DETRAN/ES;

IX. Exigir do candidato a documentação necessária para o procedimento a ser realizado, na forma estabelecida pela legislação em vigor;

Sabedores que não há uma forma disciplinada pelo Detran/ES para o procedimento relacionado a abertura de processo de ATUALIZAÇÃO DE CNH pela autoescola e nem mesmo poderia ter, pois este cabe unicamente as clinicas credenciadas.

Art. 50. São obrigações da credenciada (clínicas):

a. Efetuar o encaminhamento à Central de Atendimento RENACH - CAR, nos casos de renovação da CNH, todos os documentos dos usuários, para o processo de habilitação e afins, quais sejam: cópia do documento de identidade, cópia do CPF, e cópia do comprovante de residência; (IS 036/2013 Detran/ES)

b. Responsabilizar-se, no momento da abertura do processo de habilitação, a inserção dos dados dos candidatos ou condutores no sistema de habilitação, através da conferência do documento de identidade e comprovante de residência apresentados;

c. A conferência final dos dados do candidato inseridos no sistema no momento da triagem, caso seja a responsável pela conclusão do processo;

d. Efetuar a triagem e encaminhamento do processo de renovação à Central de Atendimento RENACH - CAR em até 48h (quarenta e oito horas) da realização dos exames de aptidão física e mental e da avaliação psicológica, ou a contar da data da realização da prova ou curso de atualização, quando for o caso; (IS 036/2013 Detran/ES) 

Sendo assim, respeitosamente, peço ao senhor Diretor de Habilitação e veículos do Detran/ES - que considere o procedimento realizado pela credenciada CFC – que foi de a mais pura intenção de aplicar a legislação de trânsito e cumprindo suas responsabilidades como credenciada e parceira do Detran/ES, buscando a integridade dos procedimentos, a segurança no trânsito e buscando o aprimoramento junto ao Detran/ES na Formação do Condutor, Mudança de Categoria, Adição de Categoria,  ATUALIZAÇÃO  de CNH e Reciclagem do Condutor Infrator; sempre com boas referências ao serviços prestados por esta entidade.

O ABUSO

Depois de idas e vindas na diretoria do órgão, verificou-se os abusos e erros cometidos. Pediu-se a revisão do processo pelo diretor geral e de habilitação do órgão. No entanto, coordenadoria e diretoria e corregedoria não se entendem ou não querem admitir uma falha, um erro corrigível e ao não querer corrigir o erro, ao manter a decisão, manten-se o abuso de poder do poder emanado.

ADMINISTIR ERROS É NOBRE. REFAZER UMA CONDUTA PARA ACERTAR NÃO É VERGONHOSO PRA NINGUÉM.

CONCLUSÃO ATÉ NESTA DATA

A clínica foi advertida por escrito e o CFC suspenso por 45 dias.
Veja que a administração incorporou o espírito predominante no país. Eu que mando. Eu que dou as ordens.

O que aprendi disso tudo é que?

Não entre numa demanda sem a presença de um advogado;
Desconfie de tudo e de todos;
Amigo é aquele que você paga para te defender. O resto é porcaria;
Não vai atrás de favores, eles sempre irão te deixar nas mãos ou vai querer algo em troca.
Creia em Deus. Porém, constitui um advogado.
Não confie no administrador, ele pode abusar do poder.



















AUTOESCOLA, UMA OPÇÃO DE NEGÓCIO?

Muita gente pensa em abrir uma autoescola e quase sempre são instrutores ou diretores insatisfeitos com o salário que ganham ou vee...