terça-feira, 11 de agosto de 2015

ATO DISCRICIONÁRIO OU ATO VINCULADO DO ÓRGÃO EXECUTIVO DE TRÂNSITO



Primeiramente vamos conceituar o que é Ato Administrativo.


O Ato pode ser de caracteristica juridica - vinculado ou discricionário.

Definição e Conceito:



HELY LOPES MEIRELLES diz que Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”, ao passo que “discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e de seu modo de realização”.

Quando uma determinada lei dá liberdade a administração pública, uma autarquia, um órgão ou entidade de trânsito, executivo ou rodoviário (Ex. Detran ou DER) para dentro de seus atos a discricionalidade, significa, que este órgão ou entidade pode realizar seus atos conforme conveniência ou oportunidade.  Seria um... "como eu quero e do jeito que eu quero e me agrada."

No entanto, quando a lei já menciona os requisitos, já dá o horizonte e não dá margem para a administração publica agir por conveniência ou oportunidade temos um ato vinculado e a administração não por por sua própria vontade estabelecer reagras, deve apenas cumprir e se ela faz diferente, incluindo qualquer vírgula no ato vinculado, viola a legalidade e comete um vicio em seu ato que é passivo de anulação.

Imaginemos uma lei, Lei 12.302/10, diz que dita os requisitos para o exercício da profissão de Instrutor de trânsito (Ato Vinculado) e a administração pública inclui outros quesitos para ele exercer sua profissão está agindo por conveniência e oportunidade e agindo ilegalmente.

Da mesma forma, se a administração não cumpri a norma exigida para o credenciamento do instrutor, também comete um ato ilegal.

Quando uma resolução, a exemplo da resolução do Contran, que normatiza e põe regras e o órgão ou entidade cria outras , sem a devida atribuição ou delegação por lei, comete uma ilegalidade.

Exemplo. A Resolução 358/10 no artigo 23 diz  são exigências para que o Instrutor de Curso Especializado exerça a profissão tenha tais requisitos:

I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 
II – Nível médio completo; 
III – Curso de capacitação para instrutor especializado; 
IV - Um ano de habilitação em categoria compatível com as exigidas para o curso especializado em que atuam; 
V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses.

E o órgão de trânsito por instrução ou portaria exige algo que não está  na lei para que ele exerça sua profissão o órgão ou entidade estará agindo ilegalmente.

Exemplo: 

INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N Nº 064 DE 02 DE DEZEMBRO DE 2014

IV. Dos Instrutores de Trânsito Teóricos e Práticos 

Art. 12.
a...
b...
....
f. Carteira Nacional de Habilitação (CNH), comprovando estar habilitado há no mínimo um ano na categoria “D”; 

Neste caso o órgão está cometendo um ato ilegal por acrecentar um ano de categoria "D" ao instrutor de curso especializado

Veja que tal instrução de  serviço trata dos cursos de:

I - Capacitação de profissionais;  -  Profissional especializado 
II - Qualificação de profissionais e condutores;  - Instrutor de Curso Especializado
III - Atualização; - Instrutor de Trânsito e Demais profissionais
IV - Reciclagem de condutores infratores.  - Instrutor de Trânsito e Demais profissionais.

Veja que a IS 64/14 do Detran/ES trata de empresas de cursos e não de Autoescolas, no entanto, a Lei 12.302/10 deu ao instrutor de trânsito a atribuição de ministrar aulas para:

*Formação de condutores de veículos automotores e elétricos;
*à obtenção, alteração, renovação da permissão para dirigir e da autorização para conduzir ciclomotores; 
*ministrar cursos de especialização e similares definidos em resoluções do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN;

O Contran só atribui ao instrutor de Trânsito os cursos de Reciclagem para Condutor Infrator, Atualização, Primeira Habilitação, mudança e adição de categoria. (Resoluções 358/10 e 168/04)

O Artigo 35 da Instrução de Serviço 64/14 do Detran/ES conflita com o artigo 23 da resolução 358/10 do Contran no que se refere as exigências do Instrutor de Cursos especializados

Vejamos:

Art. 35 da IS 64/14 Detran/ES

São exigências para os Instrutores de Cursos Especializados previstos na legislação vigente:
I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 
II - Nível superior completo; 
III - Curso de capacitação para instrutor especializado; 
IV - Um ano de habilitação na categoria “D”; 
V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses.  

Art. 23 da Resolução 358/10 do Contran

São exigências para os Instrutores de Cursos Especializados previstos na legislação vigente: 
I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 
II – Nível médio completo; 
III – Curso de capacitação para instrutor especializado; 
IV - Um ano de habilitação em categoria compatível com as exigidas para o curso especializado em que atuam; 
V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses. 

A IS 64/14 do Detran/ES está viciada no que refere a legalidade. extrapola suas atribuições e pede o que a lei não exige.

outra ilegalidade da Instrução de Serviço do Detran/ES é a exigência para o exercício do profissional especializado para capacitar nos cursos de Instrutor de Trânsito, Examinador, Diretor Geral e de Ensino.

Vejamos que a Resolução 358/10 do Contran exige apenas desses profissionais: 

Art. 18. São exigências para os profissionais destas instituições: 

I - Curso superior completo, pós-graduação lato-sensu e experiência na área de trânsito, quando Coordenador Geral. 
II - Curso superior completo, cursos relacionados ao tema de sua disciplina e curso específico na área do trânsito, quando membro do corpo docente. 

E não faz nenhuma outra exigência e nem dá margem para que o órgão ou entidade executiva de Trânsito Estadual ou do Distrito Federal por Ato Discricionário assim o faça.

IS 64/10 do Detran/ES

Art. 46...;

§ 1º. O profissional instrutor que for capacitar candidatos aos cursos da norma do artigo anterior, deverá atender o que dispõe o artigo 35 desta norma.

Veja que este artigo está mencionado os profissionais especializados que a Resolução 358/10 menciona no artigo 18 para os referidos  Cursos de Instrutor de Trânsito, Diretor de Ensino, Diretor Geral e Examinador.

Enfim, a Instrução de Serviço, que é um Ato Discricionário, viola a regra estabelecida em Lei, que é um Ato vinculado.

Sendo assim,  todos órgãos  executivos de trânsito (Detran) devem exigir um ano de categoria "D" somente do instrutor de trânsito que está amparado pelo lei 12.302/10;

Já o Instrutor de Curso Especializado ano de habilitação em categoria compatível às exigências do curso (exemplo: MOPP -  categoria "B", Escolar -  Categoria "D"; 

e o Instrutor (Profissional especializado) não há exigência alguma para categoria ou habilitação e como já foi dito, a lei não outorgou ao órgão a discricionariedade.


NADA MUDOU! AINDA PAGAMOS O PATO

O ano é de 2017. Mais especificamente hoje é dia 23 de Agosto. Uma quarta-feira fria em maior parte do país (Brasil) e podemos dizer ...